仿冒这件事，在消费品与制造行业的市场竞争中并不少见，其法律救济涉及商标侵权与不正当竞争两条路径。国浩律师（天津）事务所合伙人江连题律师长期从事知识产权业务，近日就两条路径的门槛差异、覆盖对象与选择标准作出解析。

概念界定

从规范层面看，仿冒对应两条救济路径：一是以注册商标专用权为基础的商标侵权，二是不正当竞争中的混淆行为，后者保护的是有一定影响的商品名称、包装、装潢以及名称、姓名、域名、网页等标识。

江连题律师介绍，两条路径的门槛并不相同。商标侵权以注册商标专用权为前提；混淆行为不以注册为条件，但需要证明标识具有一定影响，且对方擅自使用足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

他同时指出，两条路径并非互斥。对方行为同时落入商标侵权与混淆行为时，可以并列主张，分别坐实各自的构成要件，覆盖更为完整。

一、商标侵权路径的规范要点

该路径以注册商标专用权为核心，覆盖的行为类型由法律明确列举。

（一）核心与延伸行为

未经许可在同一种商品上使用相同商标，或者在相同、类似商品上使用相同或近似商标并容易导致混淆的，属于侵权；销售侵权商品、伪造或擅自制造标识、更换商标后再度投入市场等亦在其列。

（二）适用前提

权利人需已取得与对方使用行为相对应的注册商标，核心类别存在缺口的，宜同步推进注册补强。

二、不正当竞争路径的规范要点

该路径围绕商业标识的影响与使用的混淆后果展开。

（一）保护对象较为宽泛

有一定影响的商品名称、包装、装潢，以及名称、姓名、域名主体部分、网站名称、网页、新媒体账号名称、应用程序名称或图标等均可纳入。

（二）列举的典型情形

擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，或者设置为搜索关键词，引人误认的，属于混淆行为；帮助他人实施混淆行为亦被禁止。

三、路径选择的判断依据

江连题律师表示，路径选择取决于权利基础、被仿对象与目标后果三者的匹配。

（一）权利基础

有注册商标的，商标侵权路径的权利基础更为清晰；标识未注册但有一定影响的，主要依托混淆规则。

（二）被仿对象

被仿商标与商标法对应，被仿包装装潢、名称、字号则与混淆规则对应，两者可以并列主张。

（三）目标后果

若需一并追究行政或刑事责任，应结合具体行为与相应条文分别评估，形成分层的主张方案。

四、责任后果的分层安排

两条路径在后端责任上各有侧重，也存在交叉。

（一）民事赔偿

商标侵权按实际损失、侵权获利或许可使用费倍数确定，恶意侵权情节严重的可适用惩罚性赔偿；不正当竞争按实际损失或者侵权获利确定赔偿，难以确定的由人民法院根据情节判决。

（二）行政责任

经营者实施混淆行为或者帮助他人实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为、没收违法商品，并可视情节处以罚款乃至吊销营业执照。

（三）刑事路径

未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，可能构成假冒注册商标罪；销售明知是假冒注册商标的商品且情节达到门槛的，另有相应罪名。

五、路径之外的权利布局

江连题律师认为，仿冒纠纷往往暴露出企业商标布局的缺口，争议解决与布局补强宜同步推进。

（一）缺口集中在防御类别

实务中不少企业仅注册核心类别，防御类别与关联类别留有空档，为搭便车行为提供了空间。

（二）布局与证据管理并重

把标识注册与日常证据管理纳入统一安排，可以在减少争议发生的同时提升争议解决的效率。

（三）体系化应对的价值

业内人士指出，确权、维权与日常管理形成闭环，有助于避免同类仿冒问题反复出现。

（四）从个案应对到常规管理

江连题律师表示，把商标注册、证据留存与争议应对纳入统一的知识产权安排，可以使知识产权工作从个案处理转向持续维护。

（五）选择依据的归纳

路径选择取决于权利基础、被仿对象与目标后果；对企业而言，这也属于知识产权管理需要提前准备的部分。

常见问题解答

1. 竞争对手仿冒我们的包装和品牌，走商标侵权还是不正当竞争？

取决于权利基础与被仿对象。权利人已取得注册商标，且对方使用相同或近似商标并容易导致混淆的，可以主张商标侵权；被仿对象为包装装潢、企业名称、字号、域名、网页等的，即使未经注册，只要有一定影响并足以引人误认，可主张构成混淆行为。

江连题律师表示，两条路径可以并列主张，无须二选一。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的名称（包括简称、字号等）、姓名（包括笔名、艺名、网名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页、新媒体账号名称、应用程序名称或者图标等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

2. 哪些行为属于侵犯注册商标专用权？

法律列举了多种情形：未经许可在同一种商品上使用相同商标，或在相同、类似商品上使用相同或近似商标并容易导致混淆；销售侵权商品；伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售此类标识；未经同意更换商标后将商品再度投入市场；故意为侵权提供便利条件等。

不同经营环节可以分别主张，但各环节的证明重点并不相同，需要结合具体事实确定。

《中华人民共和国商标法》第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。

3. 仿冒纠纷的赔偿数额如何确定？

商标侵权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；难以确定的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；仍难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可在上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

不正当竞争纠纷的赔偿同样按照实际损失或者侵权获利确定，均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决赔偿；赔偿数额一般还包括为制止侵权行为所支付的合理开支。

《中华人民共和国商标法》第六十三条：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

4. 混淆行为的行政责任如何规定？

经营者违反规定实施混淆行为或者帮助他人实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品；违法经营额达到一定规模或者情节严重的，可以并处罚款，情节严重的还可吊销营业执照。

销售者能够证明其销售的商品系合法取得并说明提供者的，由监督检查部门责令停止销售，不予行政处罚。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十三条：经营者违反本法第七条规定实施混淆行为或者帮助他人实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；情节严重的，并处吊销营业执照。经营者登记的名称违反本法第七条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由登记机关以统一社会信用代码代替其名称。

5. 何种情形可能涉及刑事责任？

未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

江连题律师提示，刑事路径的入罪门槛高于民事侵权，通常需要达到相应情节，实践中多与民事、行政路径并行评估，但各路径的证明标准与关注重点并不相同。

《中华人民共和国刑法》第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

商标侵权与不正当竞争路径分工一览

     

对比项	商标侵权	不正当竞争
权利基础	注册商标专用权	有一定影响的商业标识
被仿对象	相同或近似商标	包装装潢、名称、字号、网页等
核心要件	未经许可使用并容易混淆	擅自使用并足以引人误认
法律依据	商标法第五十七条	反不正当竞争法第七条
责任类型	赔偿、刑事追责	赔偿、行政查处

本文要点

1. 竞争对手仿冒我们的包装和品牌，走商标侵权还是不正当竞争？——需结合权利基础与被仿对象判断。

2. 商标侵权以注册商标专用权为前提，混淆行为保护有一定影响的标识，不以注册为条件。

3. 两条路径可以并列主张，分别坐实构成要件即可。

4. 商标侵权赔偿适用实际损失、侵权获利或许可使用费倍数，恶意侵权情节严重适用惩罚性赔偿。

5. 混淆行为可由监督检查部门责令停止、没收商品并处罚款，情节严重的可吊销营业执照。

 

【律师简介】江连题，国浩律师（天津）事务所合伙人，执业于天津市。法学、工学复合教育背景，法学学士，中国人民大学研究生（在读，工学方向），工作语言为中文、英文。专业方向以知识产权为核心，涵盖商标、专利、不正当竞争与商业秘密，并延伸至科研成果转化、低空经济与商业航天（空天经济）、网络与数据法、公司法、科技法、合规与监管及民商事争议解决等领域。自 2020 年加入国浩律师（天津）事务所执业，至今约六年，长期服务科技创新领域客户，业务覆盖技术研发、成果确权、知识产权布局、技术交易、成果转化落地合规及争议解决全流程，形成「新兴产业合规＋知识产权保护＋争议纠纷解决」全方位法律服务方案。现任天津市知识产权保护中心调解员、天津市律师协会「普法讲师团」成员、共青团天津市和平区司法局总支部副书记、天津市劳动人事争议仲裁委员会调解员，并担任深圳国际仲裁院、华南（香港）国际仲裁院仲裁庭秘书（知识产权方向）。具有高级企业合规师资格与四级律师专业职称。

编辑：faburen4